仿制藥發(fā)展：專利制度之Bolar例外

       專利權(quán)與仿制藥審批程序

       從專利權(quán)的角度看，藥品大致可以被分為專利藥和仿制藥兩種。專利藥的投資大、風險大、難度大和周期長，但與此同時，所能夠獲得的利益也非常驚人。而仿制藥，一般是指專利藥的專利過期后，經(jīng)行政批準后上市的藥品。

       仿制藥應當與被仿制藥具有同樣的活性成份、給藥途徑、劑型、規(guī)格和相同的治療作用。雖然仿制藥的研發(fā)難度大大降低，但是考慮到藥品直接關(guān)系到使用者的身體健康和生命安全，因此其投放市場仍受到國家的嚴格控制，各國均普遍設有專門的藥品監(jiān)督管理機構(gòu)對擬上市藥品進行程序復雜的上市審查。仿制藥的注冊的受理、審查、審批等工作仍然會需要很長一段時間才能夠完成。

       因此，如果仿制藥商只能等到專利權(quán)保護期限屆滿后才能開始進行仿制藥的開發(fā)和注冊申請，在經(jīng)過冗長的審批程序后才可真正將仿制藥推向市場。這樣，盡管專利權(quán)已終止了，但在其后相當長一段時間內(nèi)，仍沒有同類的仿制藥投放市場，這相當于延長了專利保護期，對于公眾以及仿制藥商來說，顯然是不合理的，也不符合專利制度的**。

       因此，許多國家在專利法制度中引入了Bolar例外條款。該條款允許仿制藥制造商可以不經(jīng)專利所有人的同意，在專利保護到期之前使用享有專利的發(fā)明，以公共健康管理機構(gòu)獲得上市批準。一旦專利保護期屆滿，價格低廉的仿制藥就可在第一時間投放市場。

       Bolar例外的起源

       Bolar例外源于美國聯(lián)邦巡回上訴法院在1984年對Roche訴Bolar案。

       該案中，原告Roche擁有一種安眠 藥的有效成分鹽酸氟氨安定的專利，該專利有效期到1984年屆滿。被訴侵權(quán)人Bolar公司為了在該安眠 藥成分的專利到期時，推出它的仿制產(chǎn)品，便從國外進口了少量該安眠 藥品，為了使其仿制藥品順利通過審批，Bolar公司又通過對這些藥品進行臨床實驗，獲得申批所需要的數(shù)據(jù)。Roche公司認為Bolar公司的行為侵犯了自己的專利權(quán)，向紐約聯(lián)邦地區(qū)法院提起了專利侵權(quán)訴訟。一審法院認為，Bolar公司的行為是研究實驗行為，且涉及的專利產(chǎn)品的數(shù)量很少，不構(gòu)成對原告Roche公司所擁有的藥品專利的侵權(quán)。

       Roche公司不服一審判決，上訴到美國聯(lián)邦巡回上訴法院。上訴法院經(jīng)審查認為，Bolar公司的行為明顯出于商業(yè)目的，而實驗使用例外不應被擴大到具有商業(yè)目的的應用，因此不能適用實驗使用例外原則，故二審判決其侵權(quán)。上訴法院對普通藥品制造公司等待審批的過程實際延長了專利保護期這一問題予以承認，但指出該問題應當由國會立法來解決，法院不是辯論該問題的適當場所。

       該案的判決促使仿制藥廠商們進行了一系列活動，推動美國國會采取了行動。在1984年通過了《藥品價格競爭和專利期限恢復法案》。該法案解決了專利期限屆滿以后，仿制藥在很長時間之內(nèi)無法及時上市，以致非法延長專利期限的問題；以及對專利權(quán)人因FDA審批藥品專利上市申請所耽誤的專利期限進行補償，也就是美國的Bolar例外條款。

       Bolar例外條款的影響

       近年來，仿制藥的銷量不斷上升，占藥品銷量的比重也逐年增加，與仿制藥的銷量不斷增長相對應，美國與歐盟每年收到的仿制藥申請數(shù)量也在增加。

       美國《藥品價格競爭和專利期限恢復法案》確立的制度，不僅促使仿制藥加速上市，還鼓勵仿制藥企業(yè)對專利藥制造商的相關(guān)專利發(fā)起挑戰(zhàn)，世界幾大仿制藥企業(yè)以色列梯瓦制藥公司(Teva)、美國邁蘭制藥公司(Mylan)、加拿大奧貝泰克制藥公司(Apotex)、以及瑞士諾華制藥公司(Novatis)等均提出了數(shù)量眾多的橙皮書第IV類專利挑戰(zhàn)。

       仿制藥產(chǎn)業(yè)的不斷發(fā)展，催生了一批國際仿制藥巨頭，在專利藥產(chǎn)業(yè)上占據(jù)優(yōu)勢的醫(yī)藥企業(yè)也紛紛發(fā)展自己的仿制藥部門。以色列梯瓦制藥公司、美國邁蘭制藥公司等均是各中翹楚。

       1997 年葛蘭素威康公司的暢銷藥之一的抗?jié)兯幤防啄崽娑＠狡?，此后，邁蘭制藥公司等仿制藥企業(yè)迅速將其替代藥品投放市場，事實上，從仿制藥進入市場開始到當年的10月，葛蘭素威康企業(yè)雷尼替丁的銷量銳減了55%，有60%的患者選擇了仿制藥，這對于葛蘭素威康企業(yè)造成了很大的困擾。

       輝瑞公司的降血脂專利藥品立普妥(阿托伐他汀)在1997年獲得專利授權(quán)，是全球首 個銷售額突破一千億美元的藥品。而印度Ranbaxy企業(yè)于2004年對立普妥的兩項美國專利提起無效訴訟，以應對輝瑞企業(yè)針對其仿制藥申請?zhí)崞鸬膶＠謾?quán)訴訟，從而取得其仿制藥上市的許可。最后，輝瑞企業(yè)與Ranbaxy企業(yè)達成和解協(xié)議，Ranbaxy企業(yè)將其仿制藥上市時間推遲到了2011年11月。據(jù)估計，在180天的獨占銷售期內(nèi)，立普妥仿制藥將為Ranbaxy企業(yè)帶來6.5億美元的銷售收入。

       我國的Bolar例外條款

       中國是世界第三大醫(yī)藥市場，具有很深的增長潛力。但是，不得否認，我國醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)相對落后，目前化學藥產(chǎn)業(yè)還處于模仿創(chuàng)新階段，其自主創(chuàng)新能力還比較弱，因此，發(fā)展仿制藥產(chǎn)業(yè)是我國的必然選擇。

       眾多國際醫(yī)藥企業(yè)已經(jīng)瞄準了中國市場，其在華業(yè)務不斷拓展，德國拜耳醫(yī)藥公司委托山東新華制藥有限公司生產(chǎn)多種仿制藥品，2008年收購了東盛科技公司的抗感冒類藥品業(yè)務，其中包括在中國暢銷的“白加黑”。而默沙東公司則選擇與先聲藥業(yè)公司合作，進軍中國的仿制藥市場。為了給公眾提供更為廉價的藥品，鼓勵在專利到期后，仿制藥能夠及時上市，以減少醫(yī)療費用的開支。

       現(xiàn)行的專利法在修改前，第六十三條規(guī)定：專為科學研究和實驗而使用有關(guān)專利的行為，不屬于專利侵權(quán)。它著重強調(diào)專為科學研究和實驗的目的。修改前的專利法關(guān)于專利侵權(quán)責任的豁免規(guī)定中，并不包含為提供行政審批所需的信息。以至于國內(nèi)法院在遇到類似Bolar訴訟糾紛時，處于兩難的境地。

       被稱為“中國Bolar例外第一案”的日本三共株式會社訴北京萬生藥業(yè)有限公司案，是北京市2006年度十大知識產(chǎn)權(quán)案件之一。

       日本三共株式會社擁有奧美沙坦脂片的專利權(quán)，該專利于2003年9月24日被授予專利權(quán)。2005年7月，三共制藥公司向國家藥監(jiān)局申請生產(chǎn)該專利藥品審批期間，三共制藥公司發(fā)現(xiàn)中國有十多家企業(yè)都向國家藥監(jiān)局申請了涉嫌侵犯原告專利權(quán)新藥的臨床批文，其中北京萬生藥業(yè)有限責任公司進入了新藥的申報與審批階段。2006年2月16日，三共株式會社和三共制藥公司向北京市第二中級人民法院起訴萬生公司侵犯其專利權(quán)。北京市第二中級人民法院認為，雖然萬生公司為了進行臨床實驗和申請生產(chǎn)許可的目的，而使用涉案專利方法制造了涉案藥品，但被告萬生公司的制造行為是為了滿足國家相關(guān)部門對藥品注冊行政審批的需要，并不是直接以銷售為目的，不屬于專利法規(guī)定的為生產(chǎn)經(jīng)營的目的而實施專利的行為。

       針對此案，雖然法院判定被告不侵權(quán)，但這是值得商榷的。本案中被告的行為是具有商業(yè)目的的，也就是有生產(chǎn)經(jīng)營目的了。因此，為了避免這種沒有法律的直接規(guī)定而造成的法律適用的難題，在我國《專利法》的第三次修改中，增加了一款不視為侵犯專利權(quán)的情形，作為專利法第六十九條第五項，即：為提供行政審批所需要的信息，制造、使用、進口專利藥品或者專利醫(yī)療器械的，以及專門為其制造、進口專利藥品或者醫(yī)療器械的，該條被稱為我國的Bolar例外。值得注意的是，專利法在第六十九條中不但新增了第五項Bolar例外條款，同時還保留了原來第四項科學研究實驗例外條款。這為解決類似之前的藥品專利侵權(quán)案，提供了明確的法律條款，避免陷入法條適用模糊的尷尬境地。

       自2009年10月1日起正式實施修正后的《專利法》以來，仿制藥制造商們利用Bolar例外條款和與其相關(guān)的藥品專利鏈接制度，在藥品專利保護期限屆滿以前2年內(nèi)，提前申請藥品注冊，在藥品專利到期之時，立刻就能享受搶占藥品銷售先機。雖然我國的Bolar例外條款尚不完善，但隨著相關(guān)配套制度的不斷建立，相信Bolar例外在我國能形成一個完整的體系，更加符合我國國情，能更好地為我們服務。

       參考文獻：

       1.藥品專利權(quán)之BOLAR例外及其對醫(yī)藥工業(yè)的影響，袁中博等，中國醫(yī)藥工業(yè)雜志，2008, 39(1)

       2.我國專利法BOLAR例外原則研究，耿丹丹，碩士學位論文

       3.Bolar例外制度及其運用研究，任潔芳，碩士學位論文

       4.藥品試驗例外原則研究，肖列，碩士學位論文