淺談：“創(chuàng)新&仿制溝通橋梁”之“藥品專利鏈接制度”

       藥品是一種極為特殊的商品，無(wú)論在商業(yè)自由多么發(fā)達(dá)的國(guó)家，藥品都是一種特許性商品。在我國(guó)專利意識(shí)比較薄弱的過(guò)去，藥品生產(chǎn)和研發(fā)單位通常更關(guān)注的是行政保護(hù)，以拿到生產(chǎn)批件為藥品準(zhǔn)入的單一考慮因素。而在近十幾年，國(guó)家大力推進(jìn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，行業(yè)內(nèi)越來(lái)越認(rèn)識(shí)到，僅僅拿到生產(chǎn)批件并不意味著藥品可以平安上市，國(guó)內(nèi)外因藥品專利所涉及的案件也越來(lái)越多，藥品專利鏈接制度也越來(lái)越被熱議。在此筆者總結(jié)藥品專利鏈接制度12個(gè)問(wèn)答，帶您初識(shí)藥品專利鏈接制度。

       什么是“藥品專利鏈接制度“？

       指藥品注冊(cè)申請(qǐng)人提交注冊(cè)申請(qǐng)時(shí)，創(chuàng)新藥進(jìn)行規(guī)定范圍內(nèi)的專利登記，改良型新藥和仿制藥申請(qǐng)人則應(yīng)當(dāng)聲明涉及的原研藥專利及其權(quán)屬狀態(tài)，并在規(guī)定期限內(nèi)告知相關(guān)藥品上市許可持有人和專利權(quán)人。

       專利權(quán)存在糾紛的，當(dāng)事人可以向法院起訴，期間不停止藥品技術(shù)審評(píng)。對(duì)通過(guò)技術(shù)審評(píng)的藥品，藥品監(jiān)管部門根據(jù)法院生效判決、裁定或者調(diào)解書作出是否批準(zhǔn)上市的決定；超過(guò)一定期限未取得生效判決、裁定或者調(diào)解書的，藥品監(jiān)管部門可批準(zhǔn)上市。

       藥品專利鏈接制度有什么作用和意義？

       藥品專利鏈接制度是藥品監(jiān)管部門的行政審批與司法裁判的相互鏈接。藥品專利鏈接制度設(shè)定目標(biāo)在于以更有效率的方式在藥品上市批準(zhǔn)前明確是否侵權(quán)或作出侵權(quán)預(yù)警，盡量避免藥品批準(zhǔn)后發(fā)生侵權(quán)糾紛，避免造成雙方的實(shí)質(zhì)性損失。

       構(gòu)建合乎國(guó)情的藥品專利鏈接制度通常具有以下4個(gè)方面的重要意義：保護(hù)原研藥專利權(quán)；鼓勵(lì)仿制藥專利挑戰(zhàn)；建立規(guī)范的藥品市場(chǎng)準(zhǔn)入秩序，防止惡意競(jìng)爭(zhēng)；將專利糾紛解決在既定侵權(quán)事件發(fā)生前，有利于降低社會(huì)違法成本。

       鏈接制度是涉及藥品的所有專利嗎？

       并非全部！

       藥品監(jiān)管部門僅關(guān)注可能影響審批決定的專利權(quán)屬，即藥品專利（活性成分專利和制劑專利）和用途專利，不考慮其他專利。在藥品專利鏈接時(shí)，原有的藥品專利糾紛解決途徑依然有效，包括訴訟、調(diào)解、無(wú)效宣告、和解和確認(rèn)不侵權(quán)之訴等。藥品專利鏈接并不能完全避免批準(zhǔn)上市后藥品的專利糾紛，只能在批準(zhǔn)前解決部分糾紛。

       一般說(shuō)來(lái)，藥品監(jiān)管部門只負(fù)責(zé)行政審批，不負(fù)責(zé)涉及專利侵權(quán)的專業(yè)判斷，藥品監(jiān)管部門根據(jù)司法機(jī)關(guān)的裁判做出相應(yīng)的審批決定。從保護(hù)創(chuàng)新和鼓勵(lì)仿制藥專利挑戰(zhàn)的角度，專利鏈接制度以提交申請(qǐng)擬制侵權(quán)作為基礎(chǔ)，專利鏈接制度整體制度設(shè)計(jì)中包括專利登記、專利權(quán)屬狀態(tài)聲明、挑戰(zhàn)告知、侵權(quán)訴訟期、審評(píng)等待期構(gòu)成。

       國(guó)內(nèi)藥品專利鏈接制度源于哪份文件？

       2017年5月12日，國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理總局(CFDA)關(guān)于征求《關(guān)于鼓勵(lì)藥品醫(yī)療器械創(chuàng)新保護(hù)創(chuàng)新者權(quán)益的相關(guān)政策(征求意見(jiàn)稿)》意見(jiàn)的公告( 2017年第55號(hào)) 提出了“建立藥品專利鏈接制度”，并提出一系列細(xì)化的流程和措施，例如: 20 d告知期、20 d訴訟期以及24個(gè)月的批準(zhǔn)等待期等。

       2017年10月8日，中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于深化審評(píng)審批制度改革鼓勵(lì)藥品醫(yī)療器械創(chuàng)新的意見(jiàn)》，明確提出要“探索建立藥品專利鏈接制度，開(kāi)展藥品專利期限補(bǔ)償試點(diǎn)，完善和落實(shí)數(shù)據(jù)保護(hù)制度”，三者合在一起，打出知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的組合拳，另對(duì)強(qiáng)制許可也提出相關(guān)意見(jiàn)。

       2017年10月23日，CFDA 辦公廳公開(kāi)征求《藥品注冊(cè)管理辦法(修訂稿)》意見(jiàn)中也提到“藥品審評(píng)審批與藥品專利鏈接的相關(guān)制度另行制定”。

       專利鏈接制度會(huì)給藥審工作帶來(lái)大量工作嗎？

       答案是毋庸置疑的！

       專利鏈接制度從表面上看會(huì)增加藥品審評(píng)機(jī)構(gòu)的工作量，需要藥品審評(píng)機(jī)構(gòu)配備相應(yīng)的人員，或者設(shè)立相應(yīng)的部門來(lái)處理專利登記、告知、挑戰(zhàn)等帶來(lái)的額外工作，但這種鏈接機(jī)制會(huì)使創(chuàng)新藥研發(fā)的各利益相關(guān)方的外部成本降低，藥品審評(píng)機(jī)構(gòu)在這方面的投入是值得的，也是必要的。

       我國(guó)曾經(jīng)嘗試過(guò)專利鏈接嗎？

       淺嘗輒止！

       我國(guó)專利鏈接制度的現(xiàn)狀雖然自2002，2005，2007年的《藥品注冊(cè)管理辦法》就有“申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)對(duì)其申請(qǐng)注冊(cè)的藥物或者使用的處方、工藝、用途等，提供申請(qǐng)人或者他人在中國(guó)的專利及其權(quán)屬狀態(tài)的說(shuō)明。他人在中國(guó)存在專利的，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)提交對(duì)他人的專利不構(gòu)成侵權(quán)的聲明”的條款，但藥監(jiān)部門與國(guó)知局、法院等尚未進(jìn)行職能上的鏈接，也就是說(shuō)，國(guó)家藥品監(jiān)督管理局雖有相關(guān)“專利和獨(dú)占權(quán)聲明”的規(guī)定，但因缺乏相應(yīng)實(shí)施條例和辦法，導(dǎo)致規(guī)定成為“空中樓閣”，行政機(jī)構(gòu)對(duì)此規(guī)定缺乏相應(yīng)的實(shí)施規(guī)范，行政審批難以落地和執(zhí)行。另外，《專利法》69條規(guī)定: 為提供行政審批所需要的信息，制造、使用、進(jìn)口專利藥品或者專利醫(yī)療器械的，以及專門為其制造、進(jìn)口專利藥品或者專利醫(yī)療器械的，不視為侵犯專利權(quán)。因此，專利權(quán)人的維權(quán)困難重重。

       國(guó)內(nèi)正在實(shí)施哪些配套制度？

       最明顯的即為《中國(guó)上市藥品目錄集》！不知大家是否發(fā)現(xiàn)，《中國(guó)上市藥品目錄集》已頻頻出現(xiàn)在我們的朋友圈。不錯(cuò)，2017 年 12 月 28 日，《中國(guó)上市藥品目錄集》在 CNDA 網(wǎng)站以網(wǎng)絡(luò)版形式發(fā)布，該目錄被業(yè)界稱之為“中國(guó)版橙皮書”。目錄收錄批準(zhǔn)上市的創(chuàng)新藥、改良型新藥、化學(xué)藥品新注冊(cè)分類的仿制藥、通過(guò)質(zhì)量和療效一致性評(píng)價(jià)藥品的具體信息；并鏈接藥品審評(píng)報(bào)告、說(shuō)明書、專利信息等數(shù)據(jù)庫(kù)；指定仿制藥的參比制劑和標(biāo)準(zhǔn)制劑，標(biāo)示可以替代原研藥品的具體仿制藥品種等。

       總之，該目錄為藥品專利鏈接制度的施行奠定了可行之基，是一部具有劃時(shí)代意義的目錄集。在未來(lái)的專利鏈接制度中，應(yīng)以該目錄為根基，對(duì)上市藥品專利登記規(guī)范做出更多詳細(xì)的指導(dǎo)，以確保專利數(shù)據(jù)庫(kù)的權(quán)威性。

       最早的專利鏈接制度來(lái)源于哪？

       源于美國(guó)！美國(guó)也是把這種制度用的最好的國(guó)家。美國(guó)鏈接制度的立法基礎(chǔ)是1984年的 Hatch-Waxman 法案，立法目的是為公眾提供更多價(jià)格低廉的仿制藥同時(shí)保證藥業(yè)公司研發(fā)新藥的積極性。

       因此，法案里一方面規(guī)定了品牌藥廠家可以有專利期延長(zhǎng)、可以獲得不同的市場(chǎng)獨(dú)占期以及如果起訴仿制藥廠家可以獲得 FDA 給予的30個(gè)月遏制期等有利于品牌藥的制度。另一方面又規(guī)定了仿制藥廠家可以享有Bolar例外、可以利用品牌藥的數(shù)據(jù)做簡(jiǎn)化申請(qǐng)、為了鼓勵(lì)仿制藥企業(yè)突破專利限制加快仿制藥上市還給予首仿者180 d的市場(chǎng)獨(dú)占期等有利于仿制藥的制度。法案的種種規(guī)定，均體現(xiàn)了公眾利益和私權(quán)保護(hù)相平衡的理念。

       以此法典為基礎(chǔ)，還建立了美國(guó)的“經(jīng)治療等同性評(píng)價(jià)批準(zhǔn)的藥品名單”，也就是俗稱的“橙皮書”，書中不僅登載了藥品的基本注冊(cè)信息、NDA 市場(chǎng)獨(dú)占期，還記載了準(zhǔn)確的藥品專利信息，這些重要的信息為仿制藥企業(yè)確定研發(fā)方向和未來(lái)專利挑戰(zhàn)的重點(diǎn)提供了依據(jù)，有效避免了侵權(quán)糾紛的發(fā)生。

       更重要的是，建立了FDA和美國(guó)專利及商標(biāo)局( USPTO) 的溝通機(jī)制，美國(guó)的藥品專利鏈接制度，也是在這 2 個(gè)部門密切溝通的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)的，兩者在藥品注冊(cè)過(guò)程中涉及專利問(wèn)題審查時(shí)有一套非常詳細(xì)復(fù)雜的溝通機(jī)制。2017 年底，《中國(guó)上市藥品目錄集》首發(fā)，共收錄了 131 個(gè)品種，203 個(gè)品種規(guī)格，其中包括通過(guò)仿制藥質(zhì)量和療效一致性評(píng)價(jià)的 13 個(gè)品種，17 個(gè)品種規(guī)格。SDA 將對(duì)新批準(zhǔn)上市的新注冊(cè)分類藥品以及通過(guò)仿制藥質(zhì)量和療效一致性評(píng)價(jià)的藥品直接納入《中國(guó)上市藥品目錄集》，實(shí)時(shí)更新。此目錄集被業(yè)內(nèi)譽(yù)為中國(guó)版的“橘皮書”，為仿制藥企業(yè)提供了依據(jù)和努力方向。

       FDA是如何保障藥品專利鏈接制度順利實(shí)施的？

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       橙皮書制度

       即《經(jīng)治療等同性評(píng)價(jià)批準(zhǔn)的藥品》，其收錄的藥品名單都是經(jīng)安全性和有效性評(píng)價(jià)后通過(guò) FDA 批準(zhǔn)的藥品。2003 年修訂中，限定了橙皮書登記的專利范圍僅限于化合物專利、晶型結(jié)構(gòu)、用途用法、配方及組合物等，明確規(guī)定產(chǎn)品的制造方法、外包裝專利、代謝物和中間體等專利不屬于橙皮書登記和承認(rèn)的范圍。修訂后專利在新藥申請(qǐng)(NDA)批準(zhǔn)后只能夠登記一次，由此引發(fā)的遏制期也只能一次。

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       Bolar例外

       基于《Hatch-Waxman 法案》，美國(guó)專利局在《專利法》271 條款中增加了專利侵權(quán)豁免的規(guī)定，仿制藥研發(fā)廠家如果是為了上市申請(qǐng)的目的，在原研藥的專利年限內(nèi)，只要符合FDA 的法規(guī)，就可以進(jìn)行仿制藥的研發(fā)而不會(huì)被認(rèn)為侵權(quán)。但 271條款依然提出，在專利期限內(nèi)，采用聲明Ⅰ，Ⅱ，Ⅲ提出的仿制藥申請(qǐng)或是 505( b) ( 2) 途徑下的申請(qǐng)都是違法的。

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       ANDA制度

       Hatch-Waxman 法案極大地簡(jiǎn)化了仿制藥的審批程序，仿制藥申請(qǐng)人僅需向 FDA 提供數(shù)據(jù)證明該仿制藥在藥學(xué)上與參照藥等同，并提供數(shù)據(jù)證明仿制藥同參照藥之間的生物等效性即可，即為ANDA。

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       專利期延長(zhǎng)

       Hatch-Waxman 法案規(guī)定了新藥申請(qǐng)者可獲得專利延長(zhǎng)期，補(bǔ)償其在臨床試驗(yàn)和藥品審評(píng)中所消耗的時(shí)間。即專利延長(zhǎng)的時(shí)間，等于臨床試驗(yàn)周期的一半，加上 NDA 審批的時(shí)間，減去因申請(qǐng)人原因延誤的天數(shù)。

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       專利聲明和挑戰(zhàn)制度

       根據(jù) FDA 規(guī)定，仿制藥最早可以在新藥市場(chǎng)獨(dú)占期屆滿前 1 年提交 ANDA 申請(qǐng)。以市場(chǎng)獨(dú)占期為5 年的 NCE 為例，仿制藥企業(yè)最早可以在NCE-1遞交，因此( NCE-1) 日也通常被認(rèn)為是首仿日。Hatch-Waxman 法案給仿制藥行業(yè)提供了一個(gè)挑戰(zhàn)后一類專利的機(jī)制。它規(guī)定仿制藥申請(qǐng)必須同時(shí)遞交 4 種有關(guān)原研藥的專利狀態(tài)的聲明之一。對(duì)于首仿日提出專利挑戰(zhàn)的仿制者，如果專利挑戰(zhàn)成功，則 FDA將給予首仿藥180 d 的市場(chǎng)獨(dú)占期。

       美國(guó)FDA專利鏈接制度的流程如何？

       專利鏈接的核心程序主要包括：創(chuàng)新授權(quán)；仿制申報(bào)；專利挑戰(zhàn)；結(jié)果公示

       歐洲對(duì)專利鏈接制度持何態(tài)度？

       歐盟委員會(huì)認(rèn)為，藥品監(jiān)管機(jī)構(gòu)的任務(wù)是核查藥品安全性和有效性，不應(yīng)考慮產(chǎn)品是否侵犯專利權(quán)等其他因素，否則就違反了專利法關(guān)于 Bolar 例外的規(guī)定。對(duì)于仿制藥上市審批過(guò)程中存在的潛在專利侵權(quán)糾紛，專利權(quán)人可以通過(guò)向法院申請(qǐng)“臨時(shí)禁令”的方式加以解決。藥品專利權(quán)人要想在歐洲阻止仿制藥的上市審批程序，首先需要拿到法院的臨時(shí)禁令，這顯然要比美國(guó)的門檻高不少。

       日本對(duì)專利鏈接制度持何態(tài)度？

       日本為了在仿制藥上市前解決潛在的專利糾紛，采取了另外一種處理方式：一是在新藥活性成分產(chǎn)品專利期尚未屆滿的情況下，不批準(zhǔn)仿制藥上市；二是對(duì)于涉及新藥活性成分以外其他專利的仿制藥，在頒發(fā)上市許可之后，原研藥企和仿制藥企之間可就是否存在專利侵權(quán)進(jìn)行“事前協(xié)商”，但協(xié)商結(jié)果不具有法律效力。從藥品專利鏈接實(shí)施的情況看，發(fā)生專利糾紛的絕大多數(shù)針對(duì)后續(xù)改進(jìn)型的藥品專利，新活性成分專利確實(shí)很難繞過(guò)。因此，日本干脆規(guī)定在新藥活性成分專利屆滿前，禁止提仿制藥申請(qǐng)。

       「小結(jié)」

       總的來(lái)看，藥品專利鏈接制度最為直接的作用，即為解決創(chuàng)新藥與仿制藥在專利期未到之時(shí)的糾紛問(wèn)題。制度是好的，但筆者認(rèn)為，從藥品的商品屬性角度來(lái)說(shuō)，只要存在巨大的利益，僅僅憑借制度，還是很難控制糾紛的，美國(guó)這么多年下來(lái)，不依然在不斷的上演著嗎？只不過(guò)，程序化了而已。不過(guò)，藥品專利鏈接制度畢竟是好的，最重要的是，它從另一個(gè)維度證明了我國(guó)創(chuàng)新藥物研發(fā)的進(jìn)展之快！同時(shí)，也警示著我們，創(chuàng)新的路上如果沒(méi)有了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，天才之光所引發(fā)的燎原之勢(shì)，是很有可能遭到一盆冷水的！