原研藥“強仿”甩鍋指南：關于藥品專利強制許可的一些認識誤區(qū)

       電影《我不是藥神》引發(fā)各種討論，感嘆生命脆弱的同時也使專利制度的基本知識得到了普及，很多文章從各自的立場評點藥品專利的是是非非，為如何克服專利壁壘獲得廉價救命藥出謀劃策。不少文章熱議“別人家的專利法”——印度專利法，特別是印度動輒“強仿”昂貴的外國原研藥，為印度藥廠可以大批生產(chǎn)仿制藥和底層民眾買藥治病提供諸多便利，同時探討中國是否可用強制許可解決病人吃不起救命藥的問題。本文結(jié)合已有實踐和現(xiàn)有相關法律規(guī)則澄清大家對藥品專利強制許可的一些認識誤區(qū)。

       誤區(qū)一

       印度仿制藥之所以便宜是因為印度經(jīng)常使用強制許可？

       印度的“仿制藥大國”地位很大程度上得益于其寬松的專利法律體系，特別是印度專利法著名的“3（d）條款”確定的專利授予標準非常嚴格，可以排除藥品的一大批專利申請。印度專利法也有強制許可的規(guī)定，但印度并不是經(jīng)常使用強制許可的國家。

       事實上，到目前為止印度也只使用過一次強制許可，就是2012年印度專利局向印度制藥公司Natco頒發(fā)強制許可，允許其生產(chǎn)德國拜耳治療腎癌和肝癌的藥物索拉菲尼。強制許可，俗稱“強仿”，但強仿并不是通常意義上的“仿制”，印度確實仿制了很多原研藥，但至今只“強仿”了一次。

       藥品的可及性和可負擔性除了專利之外，還有其他很多因素決定，印度并沒有單單靠強制許可解決藥品可及性問題。

       誤區(qū)二

       世界上只有印度一個國家強制許可？

       除了印度之外，世界上很多國家都使用強制許可來獲得價格可以負擔的藥物。2002年WTO通過了《TRIPS協(xié)議與公共健康多哈宣言》之后，馬來西亞、印度尼西亞、泰國、津巴布韋、加納、巴西等國都使用過強制許可為本國生產(chǎn)或進口治療艾滋病的抗逆轉(zhuǎn)錄病毒 藥的仿制版。

       有的國家甚至不止用過一次強制許可。如馬來西亞，2003年使用強制許可進口去羥肌苷、齊多夫定和拉米夫定仿制藥治療本國艾滋病患者之后，又于2017年使用強制許可進口治療丙肝的直接作用抗病毒 藥索非布韋仿制藥治療本國丙肝患者（見：全球首個強仿“索非布韋”案例紀實）。又如泰國，2006年11月泰國衛(wèi)生部宣布使用為期5年的強制許可用于本國生產(chǎn)治療艾滋病的依非韋倫仿制藥，之后不久，又于2007年1月再次宣布使用強制許可生產(chǎn)二線抗逆轉(zhuǎn)錄病毒 藥洛匹那韋和利托那韋組合以及氯吡格雷（治療冠心病）。

       誤區(qū)三

       專利保護嚴格的國家不會使用強制許可？

       專利保護嚴格的國家也使用強制許可，并且不少世界知名的原研藥企業(yè)也會訴諸強制許可，只是大眾了解不多。舉幾個例子。

       2005年，因美國默克公司濫用市場支配地位拒絕向兩家制藥公司許可抗生素亞胺培南西司他丁的專利，意大利競爭局經(jīng)過調(diào)查后授予兩家公司實施該項專利的強制許可。

       又如，2005年，作為美國強生公司或者波士頓科學公司收購 Guidant 公司的一個條件，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會就 Guidant 公司圍繞著處方藥藥物洗脫支架給藥系統(tǒng)（DES）的專利頒布了強制許可，波士頓科學公司最終贏得了購買 Guidant 公司的競標，然后被要求將 DES 的專利許可給另一個潛在的市場競爭者雅培公司。

       最新的一個例子，日本制藥企業(yè)鹽野義（Shionogi）在歷時兩年的許可協(xié)議談判后拒絕向美國默克公司許可艾滋病治療藥物拉替拉韋（Raltegravir）的專利，并由于鹽野義對默克侵權(quán)訴訟的后果將對已經(jīng)使用仿制藥的德國艾滋病患者造成嚴重影響，美國默克向德國法院請求給予強制許可，2017年7月，德國聯(lián)邦法院確認了專利法院于2016年依據(jù) “公共利益迫切需要”（德國專利法第85（1）條）對鹽野義的拉替拉韋頒發(fā)強制許可的決定，允許美國默克在德國市場繼續(xù)銷售其仿制藥。

       可見，強制許可的使用與一國專利保護是否嚴格沒有必然關系。

       誤區(qū)四

       只有傳染病藥物才能專利許可？

       有媒體撰文認為：“2005年，國知局（國家知識產(chǎn)權(quán)局）根據(jù)《多哈宣言》和中國專利法，發(fā)布了《涉及公共健康問題的專利實施強制許可辦法》，規(guī)定適用強制許可的藥為‘導致公共健康問題的艾滋病、肺結(jié)核、瘧疾以及《中華人民共和國傳染病防治法》規(guī)定的其他傳染病”。電影《我不是藥神》中的慢粒白血病不是傳染病，所以沒有專利強制許可的依據(jù)。

       國知局2012年發(fā)布的《專利實施強制許可辦法》第43條規(guī)定，2003年6月13日國知局發(fā)布的《專利實施強制許可辦法》和2005年11月29日國知局發(fā)布的《涉及公共健康問題的專利實施強制許可辦法》廢止。從法律角度而言，藥品專利實施強制許可在疾病種類上沒有限制，也沒有藥物品種的限制。

       誤區(qū)五

       政府只能在出現(xiàn)緊急狀態(tài)的情況下才可授權(quán)使用強制許可

       對藥品專利強制許可的誤解是政府只能在出現(xiàn)緊急狀態(tài)的情況下才可授權(quán)使用。其實，各國專利法都可以自行決定授權(quán)使用強制許可的理由，WTO《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS協(xié)議）以及《TRIPS協(xié)議與公共健康多哈宣言》也充分認可了這一點。我國專利法在第六章中規(guī)定了可以使用強制許可的多個理由，包括專利權(quán)人一定時間內(nèi)未實施專利或未充分實施專利（專利法第48.1條）、專利權(quán)人存在壟斷行為（專利法第48.2條）、國家出現(xiàn)緊急狀態(tài)或非常情況或為了公共利益的目的（專利法第49條），等等。

       前述不少國家使用強制許可生產(chǎn)或進口治療艾滋病的抗逆轉(zhuǎn)錄病毒 藥物所依據(jù)的理由措辭和我國專利法第49條的理由相似，這種強制許可通常被稱為“公共非商業(yè)使用“或“政府使用”，因為提出的主體主要為政府部門，并且只限于公共使用（如只在公立醫(yī)院使用）。

       如果我國依據(jù)第49條使用強制許可，啟動條件是“國家出現(xiàn)緊急狀態(tài)或者非常情況時，或者為了公共利益目的”，即便對“緊急狀態(tài)”或“非常情況”的界定或解釋不宜過寬的話，“為了公共利益之目的”可以有非常寬泛的解釋，并不一定只有在緊急狀態(tài)的情況下才是為了公共利益。在沒有緊急狀態(tài)的情況下，假設某種疾病患者人數(shù)多，藥品負擔過重導致不但患者本身負擔不起，并且醫(yī)保壓力巨大，也可以認為“為了公共利益的目的”（公共健康）滿足使用強制許可的條件。當然，滿足公共利益目的這一條件外，是否使用強制許可還需要考慮其他因素。

       誤區(qū)六

       中國沒有強制許可的鍋該國家知識產(chǎn)權(quán)局和藥監(jiān)局來背？

       根據(jù)我國現(xiàn)行《專利法》、《專利法實施細則》以及《專利實施強制許可辦法》，從啟動強制許可到藥品上市的大致流程如下圖：

       可以看出，必須先有國務院相關主管部門（比如公共衛(wèi)生部門）或者具備實施條件的單位或個人（比如我國藥廠）先向國知局提出給予強制許可的請求，國知局才能決定是否使用強制許可，國知局不能自行決定使用強制許可。

       而只有在國知局決定給予強制許可后，在強制許可下生產(chǎn)仿制藥的藥廠向國家藥品監(jiān)管部門提交仿制藥上市注冊申請之后，才由國家藥監(jiān)部門決定是否批準該仿制藥上市。國家藥品監(jiān)管部門處于強制許可整個過程的最末端，而不是開關，如果沒有前面的步驟，國家藥品監(jiān)管部門根本無藥可批。所以，中國至今未使用過強制許可的這個鍋，國家藥監(jiān)局不背！

       誤區(qū)七

       強制許可的仿制藥一定能被藥監(jiān)局批準并快速到達患者手中？

       不一定！我國至今沒有使用過強制許可，理解這個問題需要根據(jù)現(xiàn)行的藥品注冊管理相關規(guī)則和政策。

       2017年10月8日，中共中央辦公廳國務院辦公廳印發(fā)的《關于深化審評審批制度改革鼓勵藥品醫(yī)療器械創(chuàng)新的意見》（廳字[2017]42號，下稱42號意見）提出建立專利強制許可藥品優(yōu)先審評審批制度，“在公共健康受到重大威脅情況下，對取得實施強制許可的藥品注冊申請，予以優(yōu)先審評審批”。也就是說，在公共健康受到重大威脅情況下取得實施強制許可的藥品可以進入快審通道。不過什么算“重大威脅”而什么只是“一般威脅”還不清楚。

       然而，就算在快審通道中，強制許可下的仿制藥順利獲批上市還要越過“藥品試驗數(shù)據(jù)保護”（簡稱數(shù)據(jù)保護）這道門檻。數(shù)據(jù)保護制度被認為是專利的拍檔，它是指新藥上市前，原研藥企業(yè)向藥品監(jiān)管部門提交的關于新藥有效性和質(zhì)量保證等方面的相關數(shù)據(jù)信息，包括人類患者臨床試驗的信息。我國對含有新化學成分的藥品的試驗數(shù)據(jù)和其他數(shù)據(jù)給予6年的保護，在這6年內(nèi)其他申請人依據(jù)這些數(shù)據(jù)申請同品種仿制藥上市的，藥品監(jiān)管部門不予許可。前述的42號意見也提出了“完善和落實藥品試驗數(shù)據(jù)保護制度”，“數(shù)據(jù)保護期內(nèi)，不批準其他申請人同品種上市申請，申請人自行取得的數(shù)據(jù)或獲得上市許可的申請人同意的除外”。也就是說，如果原研藥還在數(shù)據(jù)保護期內(nèi)，國家藥品監(jiān)管部門便不能批準強制許可下生產(chǎn)的同品種仿制藥注冊上市，除非仿制藥申請人自行取得數(shù)據(jù)（如自行開展臨床試驗獲得數(shù)據(jù)等）或者獲得原研藥生產(chǎn)者的同意。

       數(shù)據(jù)保護問題可能是藥品專利實施強制許可會遇到的主要法律障礙，如果仿制藥不能獲批上市，強制許可的目的終將落空。目前，藥品試驗數(shù)據(jù)保護實施辦法目前正在制定中，希望這個問題可以得到解決。